“挂靠”这个概念，尽管我们对它十分熟悉，但却很难说清楚其内涵。“挂靠经营”作为一种交易模式，并非法律上的概念，却在实践中广泛采用。这其中究竟有哪些法律风险？本文拟一窥究竟。
一
什么是挂靠经营？
1. 挂靠经营的概念
“挂靠”一词在实践中由来已久，但“挂靠经营”并非法律上的概念。对于“挂靠经营”的定义可以参考2016年4月国家税务总局货物和劳务税司向各地税局印发的《全面推开营业税改增值税试点政策培训参考材料》。
挂靠经营，是指企业、合伙组织等与另一个经营主体达成依附协议，挂靠方通常以被挂靠方的名义对外从事经营活动，被挂靠方提供资质、技术、管理等方面的服务并定期向挂靠方收取一定管理费用的经营方式。
2. 挂靠经营的主要特征
参考“挂靠经营”的定义，对应的法律概念应当是“借用行为”，这也是其本质特征。
在这个基础之上，便可以很好地理解其主要特征：
第一，因为是“借用”，所以被挂靠方“有”而挂靠方“无”，“无”的一方如要去依附、挂靠“有”的一方，需要达成协议。而根据《民法典》的规定，协议形式不仅限于书面。
第二，因为是“借用”，所以借用的资产不是挂靠方自己的，因此必须以被挂靠方的名义来开展经营。
第三，因为是“借用”，所以被挂靠方必须有东西可供出借，其内容主要表现为无形资产的借用，如资质、技术、管理经验等。
第四，因为是“借用”，所以挂靠方的经营活动还是由它自己独立核算，并且借用不同于买卖，借用的资产还应有对应的时间限制。
第五，因为是“借用”，所以挂靠有偿，而有偿形式则不局限于管理费，也可以是保证金等等。
3. 挂靠经营的模式分析
实践中，挂靠经营模式在建设工程领域比较常见，主要表现为没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义进行施工；此外，机动车挂靠经营也比较常见，主要表现为个人或合伙出资购买机动车，登记在有运输经营资质的企业名下，以该企业名义从事运输经营活动。
当然，挂靠经营模式存在于许多经营活动中，只要经营主体有可供借用的无形资产，尤其是资质，就可能在其背后存在挂靠人。
从法律上来看，挂靠经营模式实际上是一种规避法律的“逃法”行为。
挂靠经营产生的主要原因是存在国家法律法规规定的特殊经营权（如药品等）以及因为主体类型而享有的政策优惠（如招商引资的税收优惠），同时在市场环境下，这也是被挂靠人与挂靠人双方都有利可图的合作模式。
然而，以借用资质为例，由于资质来源于法律法规的规定，依托于符合法律法规条件的特定主体则具有身份性。而市场经济的正常运行，离不开对法律法规所赋予的身份的信任。但挂靠行为假借他人名义则会破坏第三人对市场主体的信任，在法理上也属于典型的欺诈行为。
挂靠经营的普遍现象并非用“存在即合理”可以解释，笔者的理解为“水至清则无鱼”，即挂靠总是游走在法律的边缘，但“挂靠”又不直接等同于“违法”。
常在河边走，哪有不湿鞋。即使面对挂靠经营这样一个“常见”的现象，也需要了解其法律风险，切忌简单的觉得“他行我也行”。
二
挂靠经营的合同风险
1. 普遍的合同风险
共同被告与连带责任风险。挂靠经营之下挂靠人对外签订的合同，主要涉及到《民法典》中关于职务行为、表见代理的规定。司法环节还受到《民事诉讼法》司法解释第54条：“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人”的制约。
参考《北京市高级人民法院审理民商事案件若干问题的解答之五（试行）》的解答以及司法裁判观点，挂靠人对外经营过程中，可能产生建设工程施工合同纠纷、买卖合同纠纷、租赁合同纠纷、借款合同纠纷等。
但需要区分两种情况：
第一，挂靠人以被挂靠人名义签订合同，被挂靠人作为合同主体理应承担合同责任。但由于其对挂靠人的缔约行为无法控制，因此挂靠人也应当共同承担合同责任。
第二，挂靠人以自己的名义签订合同，一般而言，此时的权利义务应当由挂靠人本人承受，不涉及挂靠关系。但合同相对方有理由相信挂靠人是在履行与被挂靠人有关的职务行为或构成表见代理时，应视为挂靠人以被挂靠人名义发生民事行为，二者对外承担连带责任。
2. 建设工程施工合同风险
在挂靠人借用被挂靠人的资质与发包方签订《建设工程施工合同》的场景下，挂靠人才是合同权利义务的真实享有者与承担者，此时所产生的合同风险主要受到《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称“《解释》”）的制约。
根据《解释》第一条规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，建设工程施工合同无效。施工合同若无效，被挂靠方无法行使工程价款优先受偿权，工程价款回收无保障。
另外，根据《解释》第七条规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人可以请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任。
三
挂靠经营的强制执行风险
根据上文所述，挂靠经营模式之下，挂靠人和被挂靠人之间理论上仍然独立核算。但在实践中，如建设工程领域常见为挂靠人以被挂靠企业名义开立银行账户用于项目资金的收支。
那么，当被挂靠企业对外负债，其债权人申请执行被挂靠企业名下银行存款时，挂靠人能否以其属于该账户资金的实际所有人为由，排除债权人的强制执行？
这就涉及到案外人执行异议的形式审查与案外人执行异议之诉的实质审查。
在执行程序中，对案外人的异议采取形式审查，更侧重于效率。主要遵循物权公示原则和权利外观主义。
但当案外人对执行异议裁定不服，提起执行异议之诉或再审时，法院则需要进行实质审查来救济。当进行实质审查时，法院判断银行账户实际权利人的标准是“账户资金能否特定化”。但需要注意的是，不同法院对“特定化”的认定标准并不一致，这意味着穿透权利外观主义需要法院的勇气。
此外，施工挂靠与其他领域挂靠的裁判规则也存在差别。在其他领域，法院无需考虑社会公共利益、建筑工人等弱势群体权益，更倾向于直接适用《执行异议和复议规定》的条款，根据银行存款的账户名判断权利人。
因此，一般情况下，挂靠人无法排除被挂靠企业债权人的强制执行，除非能够在法院实质审查过程中将账户资金“特定化”。
四
挂靠经营的虚开增值税专用发票风险
1. 关于虚开增值税专用发票罪
《刑法》第二百零五条规定了“虚开增值税专用发票罪”，虚开的税款数额巨大（250万元以上）或者有其他特别严重情节的，最高可以处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
在涉嫌虚开增值税专用发票的案件当中，一般会进行两个层面的审查：
首先，是审查交易的真实性，即通过审查“三流”（货物流、资金流和发票流）是否一致。“三流”一致一定不构成虚开，但“三流”不一致也并不必然构成虚开；
其次，是审查是否存在骗取国家税款的目的。这主要是排除一些业绩型虚开没有造成国家税款损失的情况。
根据上述的审查规则，挂靠经营就属于“三流”不一致的情形之一：开票方和供货方不相一致，由于开票费并非实际供货方，则根据税法的认定规则就属于虚开。
2. 挂靠经营的虚开风险
关于以挂靠方式经营开票是否构成虚开的问题，国家税务总局2014年39号公告及其官方解读明确：符合条件的挂靠开票不属于虚开。
2015年最高法研究室出具的法研[2015]58号复函也明确了：“挂靠方以挂靠形式向受票方实际销售货物，被挂靠方向受票方实际销售货物，被挂靠方向受票方开具增值税专用发票的，不属于刑法第205条规定的‘虚开增值税专用发票’。”
因此，我们可以发现，无论是挂靠经营还是借名经营，其本质上出罪逻辑都是一致的。关键并不在于“挂靠”关系，而在于被挂靠方所开具的发票，需要存在真实对应的货物交易，这样则不会导致骗取国家税款的结果。
挂靠经营作为一种“灵活”交易模式，游走在法律的边缘必然存在各类风险。
随着经济社会的不断发展，更加复杂、新型的挂靠模式也在不断衍生。由于“挂靠”其本质上的“逃法”属性，建议大家在专业人士的指导下慎重选择这一经营模式，以避免不必要的损失。
