一、预期违约概述
预期违约(anticipatory breach of contract) [1]是起源于英美法的一种合同法律制度。它是为了解决合同生效后至合同履行期限届满之前发生在合同履行上的危险而建立的一项法律制度。该制度是通过1853年英国霍切斯特诉戴.纳.陶尔解除雇佣合同损害赔偿一案的判决确立的。在该案中，被告组织旅行团准备于1852年6月1日出发赴欧洲进行为期3个月的旅游。被告在1852年4月与原告订立了雇佣合同，雇佣原告担任导游。原告正在为此做准备，但在5月11日被告又写信通知原告取消他的服务（也有人说被告雇佣原告是作信差服务的，但根据笔者所查阅到的英文应是作导游），[2]原告于5月22日向法院起诉讼请求被告赔偿。[3]
被告辩称，合同未到履行期限，原告没有起诉的权利。法院判决原告有权立即起诉请求赔偿，而不必等到6月1日之后再起诉。因为虽然合同的履行期限未到，但被告的信已经构成违反合同，因而是可诉的。此后，经过多年的实践发展，这一与实际违约相区别、又与实际违约相对应的违约状态，已成为英美法系构成完整合同责任形态的重要组成部分。
之后美国的《统一商法典》也明确采纳了预期违约制度，1980年的《联合国国际货物销售合同公约》（以下简称《公约》）也引入了这一制度，1999年的《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）也对此作出了规定。2021年1月1日实施的《民法典》也确认了这一制度。
预期违约制度的确立“不仅会使合同双方当事人的权利义务公平化，在一定程度上避免预期违约诱发的违约风险，而且还可以将预期违约可能造成的损失消灭在萌芽状态或降低到最低限度”。[4]
二、预期违约的概念及其特征
预期违约亦称先期违约、期前违约，是指当事人一方在合同规定的履行期限到来之前，明确表示或以自己的行为表明他将不履行合同义务所构成的一种违约。预期违约属于合同履行前的违约，与发生于履行期限之后的实际违约不同。与实际违约相比，它具有以下特点：
1、预期违约是在合同约定的履行期限到来之前的违约，即在合同约定的履行期限到来之前即已确定对方在履行期限到来时不履行合同义务，而不是像实际违约那样表现为现实地违反了合同义务。这种行为只能发生在合同履行期限到来之前，而不能是之后。这是其与现实违约的根本区别所在。
2、预期违约侵害的不是现实债权，而是权利人的期待债权。
与实际违约侵害的已到履行期限的债权不同，它侵害的是权利人基于合同产生的一种期待权。这种期待权的理论基础在于：债权人订立合同的目的就是要于将来实现某种利益，因此，在合同履行之前，这种利益对于当事人来说是一种可期待的利益。合同依法订立并生效后，在履行期限到来之前是持续存在和有效的，那么当事人在合同的持续存在和有效状态下对于对方将来履行的期待也是正当的。而在一方预期违约的情况下，由于对方的履行已经不可能或者有不可能的危险，在这种情况下，权利人的这种期待利益便不可能实现，当然也就侵犯了相对人的利益。
3、主张预期违约的唯一条件就是对方当事人具有法律规定的将不履行合同或者将不能履行合同的现实危险，如特定物买卖合同的出卖人在合同履行期限届至前将标的物转卖给第三人，或买受人在付款期到来之前转移财产和存款以逃避债务等。而在实际违约时，只要有未履行合同义务这一事实即可。因此，当一方有这些行为时，另一方就有权根据自己的选择来确定是否向对方主张预期违约责任。
4、预期违约在补救方式上与实际违约也有差别。不管是明示的预期违约还是默示的预期违约，守约方均可选择在合同履行期限届满之前或者之后来追究违约一方的责任。在权利人选择预期违约时，只能解除合同和要求赔偿损失；而在实际违约时，权利人可以要求对方实际履行，采取其他补救措施，赔偿损失。
5、预期违约是一种可能的违约，而不象期后违约一样是一种现实的违约。预期违约本来是合同履行期限届满之前的违约，但是，它可以因为守约方的选择行为而使其转变为实际的违约。由于预期违约发生在合同履行期限届满之前，如果守约方选择了期后追究违约方的责任时，它就转化为实际违约。所以，有些学者认为此种违约只是“一种违约的危险”或“可能违约”。[5]
三、预期违约的形态及其构成要件
预期违约包括明示和默示两种形态，我国《合同法》第94条、第108条、第68条、第69条规定了这两种形式的预期违约。它们分别规定在《民法典》的第563条、第578条、第527条、第528条中。
1、明示预期违约
明示预期违约是指双务合同有效成立后至履行期限届满之前，一方当事人无正当理由却明确而肯定地向另一方当事人表示他将不履行该合同的义务。我国《合同法》、《民法典》在明示预期违约的法律要件上，与英美法的规定并无实质性差别，其构成要件如下：
（1）违约方必须明确而肯定地向对方提出不履行合同的意思表示。违约人向另一方当事人所作的意思表示,必须明确包含了将要毁约的内容,如果他仅表示缺乏支付能力,如经济困难或不情愿履行等等,则不构成明示预期违约。
（2）必须发生在合同有效成立后，合同履行期到来前这段时间内。只有在履行期限尚未到来之前,一方明确提出他将不履行合同义务才构成违约, 否则，就无所谓“预期”的问题。
（3）必须表示不履行合同的主要债务。
“主要债务”是指决定合同性质的债务,主要债务不履行将会导致合同根本不能履行,合同目的不能实现。如果被拒绝履行的仅是合同的部分内容，且不妨碍合同根本目的的实现，就不构成预期违约。
（4）须无正当理由。如果一方虽然提出不了履行，但却有正当理由，也不构成违约问题。只有在没有正当理由的情况下明确表示不履行合同,才构成明示的预期违约。在一方当事人具有诸如：享有合同解除权，合同具有无效或不成立因素，享有撤销权，因不可抗力导致合同不能履行等情形时而不履行合同的，不构成预期违约。
上述四个条件缺一不可，只有同时具备该四个条件才能构成一项明示的预期违约。
2、默示预期违约
根据我国《合同法》第94条、第108条（《民法典》563条、578条）的规定，默示预期违约是指在合同履行期限届满之前，合同当事人一方“以自己的行为表明不履行主要义务”或者“以自己的行为表明不履行合同义务”。
默示预期违约的构成要件与明示预期违约的构成要件不同之处在于：预期违约方并没有将到期不履行合同义务的意思明确地向对方表示出来，它是一方当事人根据对对方的行为或者某些情况的分析判断而预见到另一方将不履行合同义务。除此之外，它的其他构成要件与明示预期违约的后三个构成要件相同。
但是从我国《合同法》第68条和第69条（《民法典》第527条、第528条）的规定内容来看，也可以构成默示的预期违约，即：当一方当事人提出确切的证据证明对方具有经营状况严重恶化；转移财产、抽逃资金，以逃避债务；丧失商业信誉；其他有丧失或可能丧失履行债务能力等情形时，在一方中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。这一点与英美法中的默示违约制度是有区别的。英美法中的默示违约制度既不需要履行时间上的先后顺序，也不需要先中止履行这一程序。
四、预期违约时相对方的选择权
由于预期违约已经对权利人的期待利益造成了威胁，使权利人的利益在未来确定地受到损害或者有受到损害的现实危险，所以，对预期违约的权利人给予救济显得十分必要。由于预期违约具有与现实违约不同的性质，使得预期违约成为一种特殊的违约形态，因而从法律角度所给予的救济及赋予权利人的权利也表现出其特质。在预期违约的情况下， 权利人可以选择承认预期违约、立即行使诉权请求法律的救济，也可以选择拒绝承认预期违约、等到合同履行期限到来后再行使权利，追究对方的违约责任。这就是预期违约时法律赋予债权人的权利——预期违约选择权。
受损方的这种选择权是由英国1855年Avery v. Bowden一案的判例确定的。这一判例确立了预期违约发生后权利人的另一种选择，但同时也显示出权利人作出这种选择所要承担的风险：即因意外事件而丧失全部诉权的风险。[6]
在英美法中，当预期违约发生时，债权人如果愿意，可以不承认对方拒绝履行的意思通知，并等到合同的履行期限到来，进而令其对所有的不履行后果负责……；另一方面，债权人如认为合适的话，可以视对方拒绝履行为对合同的违约终止，并且可以立即基于违约提起诉讼，且在该诉讼中，他将有权要求于约定时间不履行合同的损害赔偿，当然，损害赔偿要按照客观环境提供给他减轻其损失的措施加以减少。"[7]
法律承认债权人在预期违约的情形下的选择权，有利于债权人根据具体情况，灵活地选择补救方式，体现了保护债权人利益，惩罚预期违约方违约的精神。从《合同法》）第94条、第108条、第68条、第69条、第119条（《民法典》的第563条、第578条、第527条、第528条、第591条）的规定可以看出，我国法律对于预期违约的救济，借鉴了英美法的作法，同样赋予了相对方当事人的选择权，这与普通法传统的预期违约制度是相一致的。当事人的选择权表现为：
（1）承认预期违约
如果特定的合同标的物的所有权已经合法地转移给了第三人或者受害方认为违约方不可能撤回其预期违约的意思表示以及害方认为等待履行期限到来再主张实际违约将会使其利益遭受更大的损失时，其可以立即要求对方在履行期到来前承担违约责任。
当事人接受预期违约有三大好处：1、不必再为履约作任何准备；2、可以预期解除合同并向对方索赔，利于及早解决争议、减少损失；3、有权拒绝预期违约方撤销拒绝履行表示。[8]
债权人选择承认预期违约，意味着债权人不必再为履行合同做任何准备，可以解除合同并向对方索赔，使债权人能够尽快摆脱合同关系的束缚，并可寻求其他的补救措施以减少自己的损失，这对债权人利益的保护是十分有利的。例如，在明示预期违约中，非违约方可以选择承认预期违约，立即解除合同，要求对方赔偿损失，然后他可以另找买（卖）主，而不必像不安抗辩权那样必须先中止履行合同。如果行使先履行抗辩权的话，由于它只是一种暂时性的权利，而不能直接解除合同，而在此期间非违约方有可能错过了订约的机会，从而对当事人合法权益的影响更大。这就有违市场经济公平和效率的原则，造成了社会资源的浪费。
当然，权利人一旦承认预期违约，并解除合同，也就意味着“他的选择便是终局性的，并且不能够被撤回.”[9]
（2）不承认预期违约
如果受害方认为违约方可能会在履行期限到来前撤回违约表示的，或者在履行期到来后寻求救济更利于维护自已合法权益的，则他可以拒绝对方的明示预期违约，单方面坚持合同效力，等到履行期到来以后要求违约方继续履行合同义务或承担与实际违约相应的责任。在这种情况下，相对方在一方当事人可以用语言或行为、甚至以沉默的方式表明他拒绝承认预期违约，而单方面坚持合同的效力，使合同继续存在并约束双方当事人。通过拒绝承认预期违约，一方当事人便保有了强制对方当事人履行合同的权利，并且还保持了不经法律诉讼获得合同实际履行的可能性。”[10]
当然，拒绝承认预期违约，债权人就不能在履行期到来之前要求债务人赔偿损失或者解除合同，而必须等到合同履行期待到来之后请求债务人继续履行合同、采取补救措施或者根据实际违约的损害要求对方赔偿损失。
因此，当发生预期违约时，守约方可以根据自身的利益作出选择，或者视其为提前违约而解除合同，立即行使求偿权，或者置对方明示预期违约于不顾，继续保持合同的效力，等待对方到期履约，若到时仍不履约，再提起违约赔偿之诉。[11]
原则上说，我国《合同法》、《民法典》对默示预期违约的救济方式的规定与明示预期违约的救济方式是一致的。
法律承认债权人在预期违约的情形下的选择权，有利于债权人根据具体情况，灵活地选择补救方式，体现了保护债权人利益，惩罚预期违约方的精神。这种处理方式与市场经济的诚实信用原则的要求是相适应的。无论是法律规定还司法实践，其结果都要应当是使守约方有利可图，而不能使违约方有利可图，否则，市场经济的公正公平的法则就不能建立起来。
由于预期违约和实际违约时承担的责任形式、责任范围不尽相同，所以，当发生预期违约时，守约方就要根据个案的具体情况来分析、判断是提前向违约方主张权利好，还是在期后主张好，以便选择对自己有利的方式来维护自己的权利。
五、预期违约时的责任承担方式
在发生预期违约时，一方相对人选择了承认预期违约，则请求对方实际履行已经成为不可能，所以，他也就丧失了请求预期违约方实际履行的权利。结合我国《合同法》、《民法典》的规定来看，当在发生了预期违约（包括明示的和默示的预期违约）的情况下，相对方一旦选择了承认预期违约，则预期违约方承担责任的方式有二即：要求对方采取补救措施和请求赔偿损失。至于采取什么样的补救措施需要根据合同的具体情况和现实的可能性来确定，无法作量化的论述。在请求赔偿损失时，赔偿范围应当包括原告为履行合同已经支出的必要费用和预期可得利益损失。但是如何合理地计算可得利益损失是个值得探讨的问题。
如果合同中有定金条款，约定有赔偿数额，或者约定有具体的计算方法，则当发生预期违约时，按合同的约定处理即可。但是，当合同中对此没有约定，双方也达不成协议时，如何计算预期违约给相对方造成的损失就成为一个问题。
在实际违约时，被告应赔偿原告合同价格与履行期限到来时的市场价格之间的差价。而合同价格与市场价格之间的差价（假定货物价格是在不断上涨的）正是原告所遭受的可得利益损失。但在预期违约时，债务未到履行期，不能亦不应当按履行期到来时的市场价格，作为损害赔偿的依据，而只能根据提前毁约时的市场价格来确定。
同时，有许多人主张在确定被告的赔偿数额时，应当考虑到从预期违约到履行期限到来之间原告有很长时间可以采取措施减轻损害，因而他应采取合理措施，所减轻的损害需从赔偿数额之中扣除，但为减损这些损失的支出应当由预期违约方承担。不过需要说明的是，这里的权利人可以减轻损害并不是减损规则的适用，而只是计算权利人所受损失的一种方法。
六、在实践中如何运用预期违约制度保护自己的利益
根据我国《合同法》的规定，预期违约在实践中主要有如下情形：特定物买卖合同的出卖人在合同履行期限届至前将标的物转卖给第三人，生产特定产品的厂家转产或买受人在付款期限到来之前转移财产和存款以逃避债务及当事人的经济状况、商业信用、履约能力等的恶化。
预期违约在实践中较为典型的案例，在合同标的物是动产时如一画二卖甚至三卖。 例：A将其所收藏的一幅名画以56万元的价格卖给B，B向A支付了十万元定金，并约定B于三个月后来取该画并支付余款。但是，在A收到定金两天后，A又以八十万元的价格将该画卖给了C，并当场向C交付了该画。由于我国《合同法》对动产所有权转移的规定是，在当事人没有另外约定的情况下，以交付为转移，所已该画的所有权已经合法地转移给了C。在这种情况下，即使在履行期限到来之后A也不可能向B履行交付义务。所以B即可在双方合同约定的履行期限到来之前向A主张违约责任。
在合同标的物为不动产时如一房二卖甚至多卖。例：甲房地产公司与乙签订了一份房屋买卖合同，乙向甲交付了五万元定金。合同约定，一年后甲向乙交付该房屋，并协助乙办理房屋产权证等。但是八个月后乙发现甲不但将该房屋卖给了丙，而且丙的房产证也已经办理完毕。因此，在合同到期之后甲公司是不可能向乙交付该房屋并办理房屋产权证的。所以此时乙可以选择通知甲解除双方所签订的房屋买卖合同并要求甲承担违约责任。当然乙亦可以到合同履行期限之后再行使这一权利。
在以上两种类型的案例中，预期违约的发生都即可以是明示的，也可以是默示的。
总的来说，由于明示预期违约须当事人采取明确的意思表示，属于一种明显的、确定的毁约，比较容易判断。但实践中，明示预期违约鲜有发生，默示预期违约的情况偏多，而我国《合同法》对默示预期违约的规定缺乏完善的判断标准，使当事人在判断是否构成默示预期违约时出现困难，从而对权利人行使选择权造成了不利影响。
在这种情况下，当事人应当从以下几个方面着手，充分利用法律对预期违约制度的有限规定来保护自己的合法权利：
1、由于《合同法》是私法，到处体现着私法自治的原则，所以在合同订立时，特别是在订立一些重大的合同或者合同的全面履行对自己最为有利的情况下，一定要尽量多的约定一些合同解除的情形，如在银行的贷款合同中约定如借款方未按约定还本付息，贷款方有权停止发放贷款，提前收回已发放的全部或部分贷款，在担保贷款合同的主合同中将担保人的资信危机作为解除合同的条件之一，明确约定将担保方的经济状况出现险情，已届资不抵债时，当担保物被查封、扣押，或者面临毁损时，以及担保自始为虚假等直接威胁到贷款能否如约归还的情形约定为合同解除的条件，以保护自己的合法权益。这样，在发生诉讼时，法院就可以根据当事人的约定来处理，自己的主张就容易得到支持。
2、在签订对自己利益有重大影响的合同时，合应当约定较重的违约责任，最好能明确约定一方违约时的赔偿数额或者损失的计算方法。这样以来，当出现预期违约的情况时，法院就会依双方当事人的约定加以处理，能最大限度地挽回自己的损失。
3、要养成收集和保留双方往来材料的习惯，并密切注意对方的经营情况的变化。特别是一些履行期限较长的合同，不能一签了事。在履行合同的过程中，尽量注意收集和保存证据。这些证据，一方面可以为自己行使选择权提供依据，即当出现预期违约时，自己可以根据这些材料判断是选择承认预期违约对自己更有利，还是等到合同履行期限到来时形成实际违约对自己更为有利，并采取相应的对策；另一方面，也可以作为对方预期违约或者违约的证明，在此后的谈判或者诉讼中作为支持自己主张的证据使用。
4、根据案件的具体情况及时行使选择权。 如果出现上文中提到的典型案件的情况时，由于特定的标的物的所有权已经转移给他人，那么，即使等到合同期限届满时，对方也无法实际履行，且在此过程中，预期违约者有可能转移财产。在这种情况下，不论预期违约人是否以明示的方式告知了你，只要你知道了该情况，建议你选择承认预期违约，尽早与其解除合同，寻找其他途径，并要求预期违约人赔偿损失，也可于诉前对其财产申请保全，以保护自己的利益。
在合同标的物的所有权没有转移或者是普通物时，发生明示预期违约时，要根据自己的具体情况确定是否承认预期违约。承认的要及时向对方发出解除合同的通知，不承认的，最好也以书面的形式予以以拒绝。这样在双方协商不成而诉讼时才能掌握主动权。
在默示预期违约时，当发现对方有法定或者合同约定的情形出现时，要及时分析和判断是否利用预期违约制度的选择权。如果解除合同对自己更为有利时，要善于利用解除权解除合同，并要求对方赔偿损失；如果承认预期违约对自己不利的，最好不要与对方交涉，这样，在合同履行期限到来之后就可以以自己不知道违约人的预期违约行为为由而不予承认。在这种情况下，只要注意收集对自己有利的证据留作期后追究其违约责任的证据就可以了。
由于默示的预期违约是当事人根据对方的行为及相关事实和法律规定推断出的，其中含有主观判断因素，权利人在作此判断时和行使选择权时要考虑许多因素，在我国法律对这一制度的规定还不完善的情况下应特别谨慎，特别是在对自己利益有重大影响的时候，最好还是在专业的律师参与指导下采取对策。
