根据新修订的 《行政处罚法》第二十八条第二款规定，违法所得指实施违法行为所取得的款项。违法所得的认定是市场监管部门执法中重要的环节，且部分法律法规针对违法行为是否有违法所得或违法所得无法计算的，作出了不同的裁量规定。如《消费者权益保护法》第五十六条“……可以根据情节单处或者并处警告、没收违法所得、处以违法所得一倍以上十倍以下的罚款，没有违法所得的，处以五十万元以下的罚款；情节严重的，责令停业整顿、吊销营业执照……”《广告法》第五十五条“……处广告费用三倍以上五倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处二十万元以上一百万元以下的罚款……”《价格违法行为行政处罚规定》大部分条款都有类似规定，如第四条“经营者违反价格法第十四条的规定，有下列行为之一的，责令改正，没收违法所得，并处违法所得5倍以下的罚款；没有违法所得的，处10万元以上100万元以下的罚款……”因此，对于违法所得有无认定，直接决定了部分案件裁量的幅度。
一、当前部分法律对于违法所得无法计算的认定
在实践中，违法所得能否计算、如何计算一直是困扰基层多年的问题，在总局尚未出台新的违法认定计算办法的背景下，目前还沿用着此前工商、卫生、药监、价格等原相关部门的计算意见。而在总局最新的征求意见中，对于违法所得的认定要求更高，违法所得更难以计算。对于违法所得无法计算能否视作无违法所得，目前仅在相关法规和执法指南上有依据，如《价格违法行为行政处罚规定》第十八条“本规定中以违法所得计算罚款数额的，违法所得无法确定时，按照没有违法所得的规定处罚。”《上海市物价局关于查处价格欺诈等违法行为的执法指南》（沪价检〔2016〕7号）也明确要求在查处过程中，违法所得难以计算的情形，按无违法所得处理。总局《市场监督管理行政处罚案件违法所得认定办法》第二稿上也有类似规定，第二稿的第十三条“罚则中无没收违法所得内容的，视为违法所得无法计算，认定为无违法所得。”但在第三稿上已修订为第十七条第三项“有下列情形之一的，市场监督管理部门可以不予没收违法所得，在确定罚款数额时予以考虑：（三）法律、法规在法律责任中未明确设定没收违法所得的行政处罚内容，且违法所得依据本办法无法合理计算的。”
二、存在问题
在上述有、无违法所得（违法所得无法计算）两种不同的情形下，出现了违法情形与罚款程度“倒挂”的情形，笔者认为这是立法技术上存在的漏洞，导致设定上的失衡。以浙江省舟山市市场监管局普陀山分局前期查处的几起极端天气下哄抬物价案件为例，有的形成了交易，即使按照全部金额来计算其违法所得仅就几千元，而若未形成交易，即无违法所得，则需按照五万元以上五十万元以下进行处罚。从社会危害性来评价，显然形成交易，使得消费者实际承担了更高的服务费用，性质更加恶劣。
住宿行业哄抬物价案件中，由于成本难以计算，很难认定经营者的违法利润，违法所得无从谈起。显然，这使得一些违法者在原本没有违法所得或违法所得无法计算的情况下，通过故意承认存在违法所得，减轻处罚额度。
通常，我们参照《刑法》上的认定，对于一个违法行为完成形态，可以分为未遂与既遂。《刑法》第二十三条规定，对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。同样，行政处罚法上也有比例原则，设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。在同类型行政案件中，有违法所得意味着违法行为的“既遂”，而无违法所得显然是属于“未遂”，显然有违法所得，对社会已经构成了现实的社会危害，理应承担更重的法律责任；对于无违法所得，无论是其主动整改（可以视作为“犯罪中止”）或者由监管部门发现后整改，其实际的违法行为都被阻却，尚未产生实际的违法危害。但基于上述法律规定，于是产生了一个悖论：有违法所得的罚款额度可能小于无违法所得的。这显然既违背了法律上公平的原则，也违背了社会对行政机关和法律的认同感，降低了部门的公信力。产生上述原因，主要是在部分法律法规上对于有违法所得的，以违法所得为基准确定处罚幅度；对于无违法所得的，由于无违法所得的基准，直接规定了罚款幅度。这就导致在一定区间内，无违法所得的罚款必然会高于有违法所得的罚款。
三、几点建议
（一）调整违法所得与处罚金额认定的方式。显然“倒挂”的问题已引起学术界和实践层面的关注，并已在一定范围内进行调整。如在市场监管总局《关于新型冠状病毒感染肺炎疫情防控期间查处哄抬价格违法行为的指导意见》（国市监竞争﹝2020﹞21号）中，第六条第（四）款规定：“出现下列情形，对于哄抬价格违法行为，市场监管部门可以按无违法所得论处：……（四）实际成交金额过低但违法行为情节恶劣的”，又如广东省深圳市福田区人民法院的判例（（2015）深福法行初字第1028号），其认为，“价格欺诈行为交易成功获得非法利益的情形显然比仅实施了价格欺诈行为而没有获取非法利益的情形违法情节较重。故，在查处价格违法行为时，在没有依法减轻、免除处罚等特殊情形时，仅以违法所得这一情节而论，对有违法所得的价格违法行为之处罚应重于没有违反所得的价格违法行为之处罚。即，当价格欺诈行为按其违法所得倍数计得罚款与违法所得数额之和小于没有违法所得情形的罚款下限5万元时，应属于《价格违法行为行政处罚实施办法》第九条规定的应当按没有违法所得论处的其他情形。”笔者建议，可以参考《食品安全法》对于违法所得（货值金额）与处罚幅度上的关系，如《食品安全法》第一百二十二条“违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额十倍以上二十倍以下罚款。”根据不同的违法所得，认定不同的处罚额度区间，而不是机械的直接将处罚幅度与违法所得进行直接挂钩。事实上，在总局《价格违法行为行政处罚规定》修订征求意见稿上，对于没有违法所得的处罚，已表述为“按照违法行为发生期间销售额或所囤积货值1%以上10%以下的罚款。”
（二）强化违法行为证据的支撑。对于单次违法所得较小的案件，应当强化对当事人前期行为的调查，如有证据证明经营者重复多次实施了相同的违法行为，且无法提供相应的账簿、票据、也应按照无违法所得进行处罚。
（三）强化其他行政手段的制约。对于首次违法、情节轻微且无违法所得的，笔者建议按照各地出台轻微违法行为不予行政处罚的规定，对当事人首次违法行为不予处罚，同时加强法律宣贯与约谈教育。对于多次违法，但违法金额都较小的当事人，除对当事人实施金额罚外，更严格视作为情节严重，对当事人进行停业整顿。除此之外，加大对此类违法行为的公开曝光和信用惩戒，加大执法震慑力度。
